Distressed M&A in Österreich: Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz

Distressed M&A umfasst verschiedene Stufen. Am Anfang steht die außergerichtliche Krise: Das Unternehmen ist wirtschaftlich angeschlagen, hat aber noch keinen Insolvenzantrag gestellt. Der Verkauf erfolgt durch den Eigentümer, häufig unter Mitwirkung der Hausbank und kritischer Gläubiger. Schon hier zählt jedes Quartal, weil eine Verschlechterung der Lage die Verhandlungsspielräume verengt.

Das zur Masse gehörende Vermögen wird mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem gesetzlichen Verfahrensrahmen unterstellt. Über die Masse verfügt im Konkursverfahren und im Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung der Insolvenzverwalter. Nach § 171 IO darf der Schuldner im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung grundsätzlich selbst handeln. Die Genehmigung des Sanierungsverwalters benötigen Rechtshandlungen außerhalb des gewöhnlichen Unternehmensbetriebs; auch gewöhnlichen Handlungen kann dieser widersprechen. Zusätzliche Vorbehalte bestehen nach § 172 IO für bestimmte Geschäfte. Diese Rechtsfolgen bewirkt ein Insolvenzantrag allein noch nicht.

Welche Verfahrensart vorliegt, prägt den gesamten Erwerb: Wer ist Verhandlungspartner, welche Zustimmungen sind nötig, welche Fristen gelten und wie schnell kann der Erwerb vollzogen werden? Eine grundsätzliche Einordnung der Transaktionsformen bietet unsere Schwerpunktseite zu Share Deal und Asset Deal.

Eines der größten Risiken eines vorinsolvenzlichen Erwerbs liegt in einer späteren Anfechtung. Tritt nach dem Erwerb innerhalb einer bestimmten Frist ein Insolvenzverfahren ein, können Rechtsgeschäfte des Schuldners unter bestimmten Voraussetzungen rückabgewickelt werden. Maßgeblich sind dabei vor allem die Insolvenzanfechtungstatbestände, etwa wegen Gläubigerbenachteiligung oder besonderer Wissensstände der Beteiligten. Die genauen Tatbestände und Fristen sind im Einzelfall zu prüfen.

§ 38 UGB für die Fortführung eines erworbenen Unternehmens und § 1409 ABGB für die Übernahme eines Vermögens oder Unternehmens können bei einem außergerichtlichen Erwerb vor Verfahrenseröffnung eingreifen. Daneben betrifft § 14 BAO unter seinen Voraussetzungen bestimmte betriebliche Abgaben und Steuerabzugsbeträge des Vorgängers. Die gesetzlichen Insolvenzausnahmen werden nicht allein durch eine Krisenlage ausgelöst. Daher müssen die Erwerbsform und der Zeitpunkt der Übertragung gemeinsam geprüft werden. Den Begriff der Übernahme einzelner Vermögensgegenstände vertieft das Stichwort Asset Deal im Fachlexikon.

Eine eigene Falle ist der schnelle Wertverfall. Schlüsselmitarbeiter, Kunden und Lieferanten zögern in der Krise und können das Unternehmen verlassen, bevor die Transaktion vollzogen ist. Wer diese Bindungen nicht früh stabilisiert, übernimmt nicht selten eine entwertete Hülle. Eine erste Einordnung der Risiken bietet unser M&A-Transaktions-Risikoprofil.

Anhand der Verfahrensart ist beim Verkauf aus dem eröffneten Verfahren die Abschlussbefugnis zu klären. Die Genehmigung des Gläubigerausschusses und des Insolvenzgerichts wird für die Veräußerung des Unternehmens, des gesamten beweglichen Anlage- und Umlaufvermögens oder eines für den Betrieb notwendigen Teils davon oder einer Liegenschaft benötigt, da diese unter § 117 IO fällt. Auch bei Eigenverwaltung bleibt dem Sanierungsverwalter nach § 172 IO der Abschluss dieser Geschäfte vorbehalten. Für die Verwertung braucht er zusätzlich die Zustimmung des Schuldners. Diese Voraussetzungen ersetzt ein Angebot oder die Zustimmung der Geschäftsführung allein nicht.

Den Erwerb ausgewählter Vermögenswerte ermöglicht ein Asset Deal aus der Masse. Einen eigenen Anwendungsbereich haben jeweils die Haftungsausnahmen: Die Regeln des Unternehmensübergangs nach dieser Bestimmung schließt § 38 Abs. 5 UGB bei einem Erwerb im Weg eines Insolvenzverfahrens aus. Von der Haftung nach § 1409 Abs. 1 und 2 ABGB nimmt § 1409a ABGB einen solchen Erwerb aus. Die Erwerberhaftung nach Abs. 1 schließt § 14 Abs. 2 BAO insbesondere beim Erwerb aus einer Insolvenzmasse im Sinne des § 2 Abs. 2 IO aus. Keine allgemeine Haftungsfreiheit folgt daraus. Gesondert zu prüfen sind vertraglich übernommene Verpflichtungen und andere Rechtsgrundlagen. Die Bedeutung der eigenen Due Diligence erhöhen eingeschränkte Verkäufergarantien. Wie eine Prüfung aufgebaut wird, zeigt der Beitrag zur Due-Diligence-Checkliste.

Im Konkursverfahren und im Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung gilt bei einem Betriebsübergang nach § 3 Abs. 2 AVRAG der automatische Eintritt in bestehende Arbeitsverhältnisse nach Abs. 1 nicht. Das Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung fällt nicht unter diese Ausnahme; liegt dort ein Betriebsübergang vor, so gilt grundsätzlich der Eintritt nach Abs. 1. Schlüsselverträge, Genehmigungen und Rechte Dritter, etwa Eigentumsvorbehalte oder Pfandrechte, sind gesondert zu klären. Weder sämtliche Verträge noch jede behördliche Bewilligung werden allein durch den Kaufvertrag übertragen. Erforderliche Zustimmungen und die Übertragbarkeit der Genehmigungen gehören vor den Vollzug geprüft. Eine vertiefende Übersicht zum Mitarbeiterübergang bietet der Beitrag zum Betriebsübergang nach dem AVRAG.

Die Bewertung eines Krisenunternehmens ist besonders heikel. Klassische Multiplikatoren spiegeln häufig nicht die tatsächliche Lage, weil Ergebnisse durch Sonderfaktoren verzerrt sind und die Fortführungsprognose unsicher ist. Üblich sind szenariobasierte Ansätze, eine eigene Liquiditätsplanung des Käufers und eine Bewertung einzelner Betriebsteile statt des gesamten Unternehmens.

Auch die Finanzierung des Erwerbs ist anspruchsvoller. Banken sind in Krisensituationen oft zurückhaltend; häufig braucht es eine Mischung aus Eigenmitteln, Verkäuferfinanzierung und gegebenenfalls einer Mitwirkung der Altgläubiger an einem Sanierungsbeitrag. Die Strukturierung dieser Bausteine prägt häufig den möglichen Kaufpreis.

In der Praxis lohnt es sich, frühzeitig die Sicht des Finanzierers in die Strukturentscheidung einzubeziehen. Wie sich der Kaufpreis vertraglich abbilden lässt, behandelt der Beitrag zur Kaufpreisanpassung über Net Debt und Working Capital. Den Begriff der Verkäuferfinanzierung erläutern wir im Fachlexikon.